Normativa sui sistemi di allerta interna
La principale novità del nuovo Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, pubblicato in Gazz. Uff. 14 febbraio 2019, n. 6) emanato in attuazione della Legge 19 ottobre 2017 n. 155 (Gazz. Uff. 30 ottobre 2017, n. 254) ed approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 10 gennaio 2019, è rappresentato dall’introduzione della normativa sui sistemi di allerta interna.
Indice Contenuti
1. SISTEMI DI ALLERTA (VIDEO)
I sistemi di allerta sono uno degli strumenti di rilevazione e prevenzione della crisi e sono regolati nella Parte Prima – Titolo I – Capo I del Codice.
L’art. 12 definisce in particolare la nozione, gli effetti e l’ambito di applicazione degli strumenti di allerta.
Gli strumenti di allerta sono gli oneri di segnalazione posti a carico di alcuni soggetti qualificati che, unitamente agli obblighi organizzativi posti a carico dell’imprenditore, concorrono al perseguimento dell’obiettivo di una precoce rilevazione della crisi dell’impresa, in vista della tempestiva adozione delle misure idonee a superarla o regolarla.
Gli strumenti di allerta hanno infatti lo scopo di:
- rilevare tempestivamente gli indizi dei crisi dell’impresa;
- sollecitare l’adozione delle misure più idonee alla composizione della crisi dell’impresa;
2. AMBITO DI APPLICAZIONE
Gli strumenti di allerta trovano applicazione, da un punto di vista soggettivo, per i debitori che svolgono attività imprenditoriale.
Gli strumenti di allerta sono dunque destinati sia agli imprenditori individuali sia agli imprenditori collettivi.
La normativa risponde al principio generale prescritto dall’art. 3 responsabilizzazione dei debitori
L’imprenditore individuale deve infatti adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi ed assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte. L’imprenditore collettivo deve, in termini analoghi, adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi art. 2086 c.c., ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative.
Secondo quanto previsto dall’art. 2086 c.c. nel testo integrato dalla riforma, l’imprenditore, che opera in forma societaria o collettiva, ha difatti il dovere di:
▪ istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale;
▪ attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale;
Sono pertanto destinatari degli strumenti di allerta:
- gli imprenditori individuali;
- gli imprenditori collettivi;
- le imprese agricole;
- le imprese minori;
- le imprese soggette a liquidazione amministrativa;
Per le imprese agricole e per le imprese minori, gli strumenti di allerta trovano applicazione compatibilmente con la loro struttura organizzativa, ferma la competenza dell’Organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento (OCC) per la gestione della fase successiva alla segnalazione dei soggetti qualificati ovvero alla istanza del debitore di composizione assistita della crisi.
Per le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa ordinaria, il procedimento di allerta e di composizione assistita della crisi è integrato dalla partecipazione delle autorità amministrative di vigilanza che hanno la competenza a:
▪ ricevere la segnalazione dei fondati indizi di crisi dagli organi interni di controllo dei soggetti vigilati, dai soggetti incaricati della revisione e dell’ispezione e dai creditori qualificati;
▪ svolgere le funzioni attribuite agli organismi di composizione assistita della crisi, designando i componenti del collegio a seguito della richiesta di nomina del debitore o richiedendo direttamente la costituzione del collegio al referente;
Per quanto concerne l’impresa minore soggetta a liquidazione coatta amministrativa la norma prevede la nomina, con i medesimi poteri del collegio, di un commissario tra gli iscritti all’albo speciale dei soggetti incaricati dall’autorità giudiziaria delle funzioni di gestione e di controllo nelle procedure di cui al codice della crisi e dell’insolvenza [2]. L’apertura della procedura di composizione assistita della crisi non costituisce peraltro causa di revoca degli amministratori e dei sindaci.
Gli strumenti di allerta non trovano applicazione per le grandi imprese, i gruppi di imprese di rilevante dimensione e le società con azioni quotate in mercati regolamentati, o diffuse fra il pubblico in misura rilevante secondo i criteri stabiliti dal regolamento CONSOB concernente la disciplina degli emittenti.
L’art. 12 esclude dall’applicazione degli strumenti di allerta anche i seguenti soggetti:
- le banche, le società capogruppo di banche e le società componenti il gruppo bancario;
- gli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 TUF;
- gli istituti di moneta elettronica e gli istituti di pagamento;
- le società di intermediazione mobiliare, le società di gestione del risparmio, le società di investimento a capitale variabile e fisso, le società capogruppo di società di intermediazione mobiliare e le società componenti il gruppo;
- i fondi comuni di investimento, le succursali di imprese di investimento e di gestori esteri di fondi di investimento alternativi; i depositari centrali;
- le fondazioni bancarie di cui al D.lgs. 17 maggio 1999, n. 153;
- la Cassa depositi e prestiti di cui al D.L. 30 settembre 2003, n. 269;
- i fondi pensione;
- le imprese di assicurazione e riassicurazione di cui al codice delle assicurazioni private ex D.lgs. 7 settembre 2005, n. 209;
- le società fiduciarie di cui all’art. 199 TUF; le società fiduciarie, le società fiduciarie e di revisione e gli enti di gestione fiduciaria disciplinati dalla L. 23 novembre 1939, n. 1966; le società di cui all’art. 2 del D.L. 5 giugno 1986, n. 233; le società fiduciarie di cui all’art. 60, comma 4, del D.lgs. 23 luglio 1996, n. 415.
Le imprese escluse possono tuttavia beneficiare di una serie di misure premiali, così come previste dall’art. 25 soltanto ove ricorrono le condizioni di tempestività sancite dall’art. 24.
Il debitore può dunque accedere al procedimento di composizione assistita della crisi – che viene svolto in modo riservato e confidenziale presso l’Organismo di composizione della crisi d’impresa (OCRI) – all’esito della procedura di allerta od anche prima della sua attivazione. Il procedimento di composizione assistita della crisi ha pertanto natura discrezionale, riservata e confidenziale ed il debitore può accedere a tale meccanismo anche prima dell’attivazione della fase dell’allerta.
Al fine di agevolare il ricorso alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi, l’attivazione da parte dei soggetti qualificati, nonché la presentazione da parte del debitore dell’istanza di composizione assistita della crisi non costituiscono causa di risoluzione dei contratti pendenti, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni, né di revoca degli affidamenti bancari concessi e sono inefficaci i patti contrari.
La pendenza di una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza fa consequenzialmente cessare gli obblighi di segnalazione e, se sopravvenuta, comporta la chiusura del procedimento di allerta e di composizione assistita della crisi.
3. INDICATORI DELLA CRISI
Secondo l’art 13, sono indicatori della crisi d’impresa gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i 6 mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi.
Gli indicatori della crisi si basano pertanto sugli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario dell’impresa.
Si tratta di squilibri che vanno rapportati sia alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore, sia in relazione alla data di costituzione e di inizio dell’attività.
Gli indici devono dare evidenza:
- della sostenibilità dei debiti dell’impresa per almeno i 6 mesi successivi;
- delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso o per i 6 mesi successivi quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a 6 mesi;
Sono indicatori significativi:
- quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi;
- i reiterati e significativi ritardi nei pagamenti (vale a dire, a norma dell’art. 24, a) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 60 giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni; b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 120 giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti; c) il superamento, nell’ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre 3 mesi, degli indici elaborati ai sensi dell’articolo 13 comma 2);
Il legislatore ha inoltre conferito al Consiglio nazionale dei dottori commercialisti il compito di elaborare con cadenza almeno triennale, in riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni ISTAT, gli indici che, valutati unitariamente, fanno ragionevolmente presumere la sussistenza di uno stato di crisi dell’impresa.
Il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ha altresì l’incarico di elaborare degli indici specifici con riferimento a:
- start-up innovative di cui al D.L. 18 ottobre 2012, n.179;
- PMI innovative di cui al D.L. 24 gennaio 2015, n. 3;
- società in liquidazione;
- imprese costituite da meno di 2 anni.
Gli indici elaborati devono in ogni caso essere approvati con decreto del Ministero dello Sviluppo economico.
Il legislatore ha tuttavia dato la possibilità all’impresa di dichiarare le ragioni per le quali ritiene non adeguati tali indici ed indicarne altri, ritenuti più idonei, tenuto conto delle specificità delle singole imprese, che potrebbero rendere gli indici elaborati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti concretamente inidonei a evidenziare la possibile situazione di crisi.
L’impresa dissenziente, in questo caso, deve specificare le ragioni del proprio dissenso nella nota integrativa al bilancio di esercizio ed indicare gli indici idonei a far ragionevolmente presumere la sussistenza del suo stato di crisi.
È parallelamente affidato ad un professionista indipendente l’attestazione dell’adeguatezza degli indici in rapporto alla specificità dell’impresa. L’attestazione deve essere allegata alla nota integrativa al bilancio di esercizio e ne costituisce parte integrante. La dichiarazione attestata produce effetti per l’esercizio successivo. A partire dall’esercizio successivo, l’impresa sarà pertanto “valutata” sulla base di questi diversi indici.
4. PROCEDURA DI ALLERTA - CRISI D'IMPRESA (VIDEO)
Guarda questo breve video introduttivo sulle procedure di allerta nell’ambito della crisi d’impresa
Per approfondimenti sul tema delle procedure di allerta interna si vedano anche i seguenti articoli:
5. OBBLIGO DI SEGNALAZIONE INTERNA
L’art. 14 pone a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e della società di revisione, ciascuno nell’ambito delle rispettive funzioni, l’obbligo di:
- verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato;
- verificare se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione;segnalare immediatamente all’organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi.
Con la segnalazione all’organo amministrativo, si apre pertanto la fase di allerta c.d. “interna”.
La segnalazione degli indizi di crisi deve essere:
- motivata;
- fatta per iscritto a mezzo posta elettronica certificata o comunque con mezzi idonei ad assicurare la prova dell’avvenuta ricezione;
La segnalazione degli indizi di crisi deve altresì contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a 30 giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese. Il legislatore ha indi disciplinato dettagliatamente le modalità della segnalazione cui sono tenuti gli organi di controllo, al fine di assicurare che la procedura possa risultare tempestiva ed efficace, in modo da aprire una sorta di dialogo tra gli organi.
In caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi 60 giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, si apre la fase di allerta c.d. “esterna”.
Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione devono:
- informare, senza indugio, l’OCRI;
- fornire all’OCRI ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga a quanto disposto dall’art. 2407, comma 1, c.c. con riferimento all’obbligo di segretezza;
è interessante evidenziare che la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a condizione che sia stata effettuata tempestiva segnalazione all’OCRI (in caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi 60 giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, ferma restando la prosecuzione dell’esercizio delle funzioni proprie degli organi di controllo, in modo da consentire loro di adempiere in assoluta autonomia alle proprie funzioni.
L’effettuazione della segnalazione non costituisce infatti giusta causa di revoca dall’incarico.
Nel momento in cui comunicano al cliente variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti, gli istituti di credito e gli altri intermediari finanziari ex art. 106 TUB, ne devono dare notizia anche agli organi di controllo societari, laddove esistenti al fine di superare eventuali carenze nei meccanismi di comunicazione interna tra gli organi societari, e comunque per stimolare la massima tempestività nell’attivazione del meccanismo bifasico di allerta.
La procedura di allerta è pertanto diretta a far affiorare tempestivamente la crisi dell’impresa, ricercando, con l’aiuto degli organi di controllo societari o dell’OCRI e senza il coinvolgimento dei creditori, una soluzione alla situazione attraverso l’adozione di misure riorganizzative dell’attività d’impresa.
5. OBBLIGO DI SEGNALAZIONE ESTERNA
L’art. 15 elenca i creditori pubblici qualificati che sono tenuti alla segnalazione di allerta a fronte di una esposizione debitoria dell’imprenditore di importo rilevante.
Essi sono:
- l’Agenzia delle entrate;
- l’Istituto nazionale della previdenza sociale;
- l’Agente della riscossione delle imposte;
L’Agenzia delle entrate, l’INPS e l’Agente della riscossione hanno infatti l’obbligo di effettuare la segnalazione all’OCRI, anche ai fini della segnalazione agli organi di controllo della società, quando si verificano determinate condizioni.
I creditori pubblici qualificati sono investiti del compito di dare avviso al debitore del fatto che la sua esposizione debitoria ha superato un determinato importo rilevante a titolo di mancato versamento dell’IVA o per omesso pagamento dei contributi previdenziali oppure in relazione ai crediti soggetti a riscossione coattiva.
Ed il legislatore ha chiarito specificatamente quando l’esposizione debitoria è di importo rilevante:
- per l’Agenzia delle entrate → quando l’ammontare totale del debito scaduto e non versato per l’imposta sul valore aggiunto, risultante dalla comunicazione della liquidazione periodica di cui all’articolo 21-bis del D.L. 31 maggio 2010, n.78 sia pari ad almeno il 30% dei volume d’affari del medesimo periodo e non inferiore a € 25.000 per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente fino a € 2.000.000, non inferiore a € 50.000 per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente fino a € 10.000.000, non inferiore a € 100.000, per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente oltre € 10.000.000;
- per l’INPS → quando il debitore è in ritardo di oltre 6 mesi nel versamento di contributi previdenziali per un ammontare superiore alla metà di quelli dovuti nell’anno precedente e superiore alla soglia di € 50.000;
- per l’Agente della riscossione → quando la sommatoria dei crediti affidati per la riscossione autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre 90 giorni supera la soglia di € 500.000 per le imprese individuali e, la soglia di € 1.000.000 per le imprese collettive,
i creditori pubblici qualificati sono tenuti a procedere, senza indugio, alla segnalazione con modalità telematiche all’OCRI nel caso in cui, scaduto il termine di 90 giorni, il debitore non ha alternativamente dato prova di:
- aver estinto il proprio debito;
- aver regolarizzato il proprio debito per intero con le modalità previste dalla legge;
- essere in regola con il pagamento rateale previsto dall’art. 3-bis del D.lgs. 18 dicembre 1997, n. 462 (ci si riferisce alla liquidazione e riscossione dei contributi e premi dovuti agli enti previdenziali che devono essere determinati nelle dichiarazioni dei redditi ai sensi dell’10 del D.lgs. 9 luglio 1997, n. 241);
- aver presentato istanza di composizione assistita della crisi o domanda per l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza;
L’Agenzia delle entrate, l’INPS e l’Agente della riscossione procedono senza indugio alla segnalazione all’OCRI anche quando il debitore è decaduto dalla rateazione e risultano superate le soglie rilevanti definite dal legislatore.
L’avviso al debitore deve essere inviato:
- dall’Agenzia delle entrate, contestualmente alla comunicazione di irregolarità di cui all’art. 54-bis DPR 26 ottobre 1972, n. 633;
- dall’INPS entro 30 giorni dal verificarsi delle condizioni;
- dall’Agente della riscossione, entro 60 giorni dalla data di superamento delle soglie.
La comunicazione deve essere effettuata dai creditori pubblici qualificati all’indirizzo di posta elettronica certificata di cui siano in possesso ovvero in mancanza, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento inviata all’indirizzo risultante dall’anagrafe tributaria.
L’onere di avvertimento riveste una particolare importanza per i creditori pubblici qualificati viste le conseguenze derivanti dalla mancata comunicazione.
Nel caso di omessa comunicazione infatti il legislatore ha disposto l’inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti dell’Agenzia delle Entrate e dell’INPS, nonché l’inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione per quanto concerne l’Agente della Riscossione.
Questa differenziazione si è resa necessaria in considerazione del fatto che è parso iniquo penalizzare l’ente impositore, degradando il credito al rango chirografario per omissioni imputabili all’Agente incaricato della riscossione.
Il legislatore ha ritenuto necessario rafforzare l’obbligo di segnalazione attraverso la previsione di una sanzione tale da responsabilizzare i destinatari della regola di condotta.
I creditori pubblici qualificati non sono invece tenuti alla segnalazione quando il debitore documenta di essere titolare di crediti di imposta o di altri crediti verso pubbliche amministrazioni risultanti dalla piattaforma per la gestione telematica del rilascio delle certificazioni, predisposta dal Ministero dell’economia e delle finanze ai sensi dell’art. 4 del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 25 giugno 2012 e dell’art. 3 del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 22 maggio 2012, per un ammontare complessivo non inferiore alla metà del debito verso il creditore pubblico qualificato.
Le Camere di commercio rendono disponibile, esclusivamente ai creditori pubblici qualificati, un elenco nazionale dei soggetti sottoposti alle misure di allerta, da cui risultino anche le domande dagli stessi presentate per la composizione assistita della crisi o per l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza.
Per Agenzia delle entrate, l’obbligo di segnalazione decorre dalle comunicazioni della liquidazione periodica IVA di cui all’art. 21-bis del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 relative al primo trimestre dell’anno d’imposta successivo all’entrata in vigore del codice.
6. OCRI
L’art. 18 disciplina la procedura di allerta che viene svolta avanti all’OCRI che deve convocare il debitore ed i componenti degli organi di controllo della società, se esistenti, avanti al collegio entro il termine di 15 giorni dalla ricezione delle segnalazioni o dell’istanza del debitore.
La norma dispone che la convocazione e l’audizione del debitore e dei componenti degli organi di controllo devono avvenire in via riservata e confidenziale.
È stata avvertita la necessità di evitare che i soggetti terzi possano venire a conoscenza della procedura.
Il legislatore ha infatti voluto evitare che possano diffondersi inutili allarmismi che potrebbero pregiudicare l’immagine commerciale dell’impresa e la sua possibilità di accedere ulteriormente al credito.
Il collegio deve scegliere tra i propri componenti il Presidente, il quale nomina il relatore (la figura del relatore può essere affidata al Presidente del collegio od ad altro membro).
La norma affida al relatore il compito di acquisire e riferire i dati e le informazioni rilevanti relative all’impresa.
Il collegio deve a questo punto:
- sentire il debitore;
- tenere contro degli elementi di valutazione forniti dal debitore, nonché dei dati e delle informazioni assunte;
Esaurita questa fase preliminare, il Collegio ha la possibilità di:
- disporre l’archiviazione quando ritiene non sussista la crisi o che si tratta di un imprenditore a cui non si applicano gli strumenti di allerta;
- disporre l’archiviazione quando l’organo di controllo societario, se esistente o, in sua mancanza, un professionista indipendente, attesta l’esistenza di crediti di imposta o di altri crediti verso pubbliche amministrazioni per i quali sono decorsi 90 giorni dalla messa in mora, per un ammontare complessivo che, portato in compensazione con i debiti, determina il mancato superamento delle soglie che hanno determinato la segnalazione (art. 15, comma 2, lettere a), b) e c);
Con tale disposizione, il legislatore ha voluto evitare che le imprese che si trovano in uno stato di apparente difficoltà a causa del mancato pagamento da parte di debitori pubblici debbano subire ulteriori conseguenze pregiudizievoli derivanti dai tempi delle procedure di liquidazione e di pagamento.
L’organo di controllo societario od, in sua mancanza, un professionista indipendente possono pertanto in questo caso attestare l’esistenza anche di crediti non definitivamente accertati.
L’attestazione deve essere corredata dai documenti relativi ai crediti e tale compendio documentale può essere utilizzato soltanto nel procedimento dinanzi all’OCRI.
Nel caso in cui non si intende pertanto procedere, il referente deve dare comunicazione dell’archiviazione al debitore ed ai soggetti che hanno effettuato la segnalazione.
Se, sulla base dei dati acquisiti, viene invece accertata l’esistenza della crisi, il collegio deve:
- individuare con il debitore le possibili misure per porre rimedio alla situazione di crisi;
- fissare un termine entro il quale il debitore deve riferire sulla attuazione delle misure dirette a rimediare alla situazione di crisi;
Laddove il debitore non abbia assunto alcuna iniziativa diretta a risolvere la situazione di crisi entro il termine fissato, il collegio deve redigere una breve relazione scritta che trasmette al referente, il quale ne deve dare immediata comunicazione agli autori delle segnalazioni.
Il referente deve infine dare notizia ai soggetti qualificati (art. 14 ed art. 15) che non abbiano effettuato la segnalazione dell’eventuale presentazione da parte del debitore dell’istanza di composizione assistita della crisi (art. 19).
Il referente, in questo caso, deve avvertire i soggetti qualificati in merito al fatto che essi sono esonerati dall’obbligo di segnalazione per tutta la durata del procedimento.
8. SCARICA IL TESTO DEL CODICE DELLA CRISI
Scarica in PDF il testo completo pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 14 febbraio 2019